O Tribunal de Contas da União dá indicativos de que a consensualidade não apenas é juridicamente viável na esfera administrativa, mas técnica de gestão fundamental para a melhor consecução das finalidades públicas(cf. Acórdão 2121/2017 e Acórdão 2139/2022). Um novo capítulo se abre com a auto atribuição, pelo TCU, de competência consensual para promover a auto composição de conflitos envolvendo jurisdicionados (IN 91/2022).O Acórdão 1130/2023 veicula a primeira experiência com a solicitação de solução consensual (SSC).
Diante do iminente desabastecimento energético em 2020 e 2021por estiagem, o governo federal contratou dezessete usinas de térmicas a gás para produção de energia de reserva, com prazo até 2025. Ocorre que a situação hidrológica praticamente se normalizou, abrindo espaço para a crítica de que tais contratos teriam onerado indevidamente a tarifa de energia.
Por meio do Acórdão 2699/2022, com origem em uma representação, o TCU fixou prazo para que o Ministério de Minas de Energia (MME) avaliasse cada contrato e motivasse sobre a manutenção, rescisão ou solução negociada. É nesse contexto que a pasta solicitou, no âmbito do TCU, a auto composição com Aneel e uma empresa em específico, que, inclusive, já tinha obtido liminar para manutenção do seu contrato.
Com o termo de auto composição, convencionou-se diminuir o volume de produção energética contratado, preservando o contrato. As razões indicadas para celebrá-lo foram pragmáticas: estímulo à segurança jurídica e redução de custos dos consumidores, com benefícios na ordem de R$ 579 milhões. Portanto, houve alteração do contrato entre partes em consenso com o controlador. A competência do TCU para promover o acordo não foi justificada, nem houve a comparação com alternativas (teria sido a solução administrativa mais eficiente e econômica?).
Nessa primeira SSC, o TCU não foi simples mediador ou interveniente. O processo foi precedido de manifestação do próprio tribunal em que sugeriu haver ilegalidade por inércia governamental e suscitou a responsabilização do ministro do MME e da Secretaria Executiva deste ministério, bem como da diretoria da Empresa de Pesquisa Energética e doOperador Nacional do Sistema Elétrico (Acórdão 2699/2022). Ademais, o TCU, no caso, foi avaliador do interesse público e homologador do acordo. É signatário da auto composição. O Acórdão 1130/2023 refere-se a esta homologação como medida excepcionalíssima de controle concomitante ao ato controlado.
O grande incentivo para sentar à mesa de negociação com o TCU talvez não tenha sido obter solução ótima para o caso concreto. Mesmo que não tenha sido intencional, o contexto sugere um “jogo” de ganha-ganha de curto prazo entre jurisdicionado e controlador.
O termo de auto composição afasta a responsabilização por decisões tomadas no SSC, salvo comprovada fraude ou dolo. Evitar a responsabilização pessoal é um grande ganho ao jurisdicionado, assim como para a empresa e seus sócios diretores, considerando a tendência de o TCU também sancionar particulares. Por sua vez, ganha o TCU espaço decisório sobre atividades-fim regulatórias, agora com consentimento das partes. Nasce nova estratégia de expansão das competências controladoras.
